放弃建设工程价款优先受偿权行为的类型化——参照抵押权顺位规则｜巡回观旨
作者按：《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十三条明确允许承包人对建设工程价款优先受偿权作出放弃或限制，而承包人放弃或限制的方式直接关乎是否损害建筑工人利益的评判。但在司法实践中，“放弃”与“限制”是相互交织的，所谓的“限制”亦是属于在特定条件、范围下的放弃问题，按照放弃或限制的划分难以解决实践中出现的问题。对此，本文认为，可以参照适用抵押权顺位规则的法理，对放弃行为作类型化处理，并明晰放弃行为产生的法律效果。
本文共计7,208字，建议阅读时间15分钟
一、参照适用抵押权顺位规则的可行性
（一）我国建设工程价款优先受偿权具有担保物权的特点，参照适用抵押权顺位规则符合优先权制度理论基础
1.法定抵押权与不动产优先权仅为“称谓”之争，对权利的内容并无实质性区别。且建设工程价款优先受偿权与抵押权具有一定程度的相似性
自《合同法》颁布以来，对于建设工程价款优先受偿权的性质一直争论不休，具有代表性的观点主要有两种：第一种观点认为建设工程价款优先受偿权是一种法定抵押权，法定抵押权是指当事人依据法律的规定而直接取得的抵押权，《合同法》第二百八十六条的整个立法过程始终是指法定抵押权[1]。第二种观点认为建设工程价款优先受偿权是一种优先权，这种优先权可称为建筑优先权，如同船舶优先权和航空器优先权一样，该种优先权是法定的，无需公示，《建设工程司法解释（二）》即采优先权观点[2]。有学者指出，对于建设工程价款优先受偿权性质的争论，其实只是称谓不同。建设工程价款优先受偿权是一种法定非移转占有型担保，法国法中的不动产优先权与我国台湾地区的法定抵押权，实质上是对法定非移转占有型担保概念的不同称谓[3]。
有学者指出，优先权与其他担保物权最根本区别在于优先权是为担保特殊债权而设定的，而其他担保物权是为担保一般债权[4]。建设工程价款优先受偿权是基于政策考量及物化理论，为担保承包人享有的工程价款债权而设定的法定权利。抵押权是通过当事人的约定而产生。二者除权利成立方式与是否需要公示之外，从担保物权的视角而言，二者具有一定程度的相似性。
2.建设工程价款优先受偿权从制度设计上而言与抵押权权利设置目的相同，放弃行为可参照适用抵押权顺位规则
建设工程价款优先受偿权与抵押权二者均不以移转占有为构成要件，且皆以确保债权实现为目的，优先支配担保物之交换价值为内容[5]。二者在确保债权实现的制度设计上，均以打破债权平等受偿为手段，而在放弃该种优先受偿的制度下，除放弃权利本身，对清偿顺位进行调整亦为该制度不可分割的一部分。就此而言，放弃建设工程价款优先受偿权参照抵押权顺位规则进行建构，符合建设工程价款优先受偿权本身的制度设计。
（二）放弃建设工程价款优先受偿权的客体包含对清偿顺位的调整，为本条法律规范的应有之义
从文义解释上来看，对“放弃或限制建设工程价款优先受偿权”的解读，虽不能当然得出放弃行为包含对建设工程价款优先受偿权清偿顺位的调整，但结合本条规范立法目的，可知允许当事人对建设工程价款优先受偿权清偿顺位进行调整为本条规范应有之义。《《建设工程司法解释（二）》第二十三条的立法目的主要为尊重当事人的意思自治，承包人与发包人有权就包括工程价款优先受偿权在内的各项权利进行讨价还价[6]。建设工程价款优先受偿权主要是通过确保工程价款债权在清偿顺位上的优先性为主要内容，对清偿顺位的调整亦为放弃行为中重要的一部分，扩展放弃行为的含义使其适用于法律规范的文义所不能包括而又符合立法意图的事项，符合本条法律规范的立法目的[7]。
（三）抵押权顺位规则的具体内容
依照《物权法》第一百九十四条规定，抵押权人可以放弃抵押权或者抵押权的顺位。按照学理观点，抵押权顺位规则可具体分为抵押权顺位的放弃、让与和变更[8]。
1.抵押权顺位的放弃
抵押权顺位的放弃分为相对的放弃和绝对的放弃。抵押权顺位的绝对放弃是指，抵押权人并非专为某一特定后顺位的抵押权人的利益而放弃其顺位权的现象，产生放弃人作为最后地位受偿的法律效果，但放弃后新成立的抵押权仍不能优先于放弃顺位的抵押权。相对的放弃是指先顺位的抵押权人为同一债务人的特定后顺位抵押权人的利益，放弃其现有的顺位，放弃人和受放弃利益人作为同一顺位按照债权比例受偿，对于中间的抵押权人并无影响。
2.抵押权顺位的让与
受让人仅受让抵押权的清偿顺位，对原抵押权担保的债权的清偿期不产生影响。对抵押权顺位让与产生的法律效果具有不同的观点。依照通说观点，抵押权顺位让与仅产生顺位转让的效果，双方当事人依各自抵押权可以取得的分配金额合计计算，受让人优先于转让人从上述的分配金额中受偿。
3.抵押权顺位的变更
抵押权顺位的变更是指同一抵押人的数个抵押权人将其抵押权顺位互相交换的现象。顺位的变更具有三个要件：一是需要经受影响的各抵押权人达成合意，二是且需经其他利害关系人同意，三是经登记后发生效力[9]。
在建设工程价款优先受偿权放弃行为的类型划分中并不能参照适用此种规则。虽然建设工程价款优先受偿权与抵押权具有相似之处，但二者仍不属于同种权利。首先，难以满足顺位的变更的要件。在建设施工合同纠纷中，可能涉及多种权利的冲突，可能存在破产优先权，购买商品房的消费者权利保护、融资机构的抵押权等多方利益，很难得到所有受影响的权利人或利害关系人同意，在未经其他权利人同意的情况下，该权利也不能产生顺位变更的效力。其次，在建设工程价款优先受偿权中，因利害关系人具有不确定性，若参照适用顺位的变更，可能会产生更多的纠纷，矛盾的解决会更加复杂化。如若存在通过以房抵债的方式购买商品房的权利人，在以房抵债前满足顺位变更要件的，可能因以房抵债权利人的出现，未经该权利人同意，导致顺位的变更不能产生效力。据此，本文对放弃行为的类型建构并未包含该种顺位调整方式。
二、放弃建设工程价款优先受偿权的行为类型建构
参照上述抵押权顺位规则，并结合建设工程价款优先受偿权的特点，依据承包人放弃行为产生的法律效果是否具有对世性，可划分为具有对外效力的放弃行为与仅有对内效力的放弃行为两种类型，具有对外效力的放弃行为是指该放弃行为能够突破合同相对性，其他权利人可以此类约定对抗承包人，而仅具有对内效力的放弃行为只针对特定权利人有效，对其他权利人不具有法律效果。
（一）具有对外效力，对其他权利人亦具有效力
1.放弃工程价款优先受偿权，工程价款债权成为普通债权
也称为抛弃工程价款优先受偿权，是指承包人丧失工程价款优先受偿权，该权利产生消灭的效果，工程价款债权成为普通债权[10]。承包人可将抛弃限定在全部或部分工程范围内，此时承包人丧失其意思表示范围内的工程价款优先受偿权，具有对外效力。
设例释之：
甲方（发包人）将工程发包给乙方（承包人），共承建2期工程。甲方将案涉全部工程抵押给银行担保6000万债务，且另欠付丙方4000万无担保债权。乙方向银行出具《承诺书》载明“乙方自愿放弃承建的1期工程范围内享有的建设工程价款优先受偿权”。现甲方欠付乙方工程价款1亿元，甲方全部未清偿丙、银行的到期债务。案涉工程拍卖所得共计1亿元，其中1期工程9000万元，2期工程1000万元。
依据乙方作出的《承诺书》，其享有的1期工程范围内的工程价款优先受偿权消灭，仅享有在2期工程的工程价款优先受偿权。据此，在1期工程中，银行作为第一顺位分得6000万元，1期工程剩余的3000万元拍卖款额，乙、丙享有的普通债权依照《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定》第88条进行受偿；2期工程中，乙方作为第一顺位分得1000万元。
2.绝对放弃建设工程价款优先受偿权的顺位利益，可对抗普通债权
承包人对建设工程价款优先受偿权清偿顺位的调整中，仅绝对放弃具有外部效力。抛弃工程价款优先受偿权与放弃工程价款优先受偿权的顺位利益区别在于前者是对权利的抛弃，意思表示生效后，产生工程价款优先受偿权消灭的效果，后者是对顺位利益的处分，仅产生清偿顺序上的变动，其他抵押权人可以依次升进其顺位，放弃人居于最后清偿顺位，但放弃后新成立的抵押权不能对抗该工程价款优先受偿权。
设例释之：
甲方（发包人）将工程发包给乙方（承包人），甲方将案涉全部工程抵押给银行担保6000万债务，且另欠付丙方4000万无担保债权。乙方向银行出具《承诺书》载明“乙方自愿放弃承建工程范围内享有的建设工程价款优先受偿权的顺位利益”。现甲方欠付乙方工程价款1亿元，甲方全部未清偿丙、银行的到期债务。案涉工程拍卖所得共计1亿元。
乙方出具的放弃承诺属于绝对放弃，法律效果是：银行作为第一顺位分得6000万元，乙方作为第二顺位分得4000万元，丙方作为第三顺位分得0万元。
（二）仅有对内效力，只对特定权利人产生效力
1.相对放弃
相对放弃是指承包人为同一标的物的特定后顺位权利人，放弃现有的顺位，与受放弃权利人处于同一顺位，按照原顺位可分配数额之和，由双方按照各自债权比例受偿[11]。
设例释之：
甲方（发包人）将工程发包给乙方（承包人），共承建3期工程。甲方将案涉全部工程依次抵押给丙担保3000万元债务，抵押给银行担保4000万债务。乙方向银行出具《承诺书》载明“乙方自愿相对放弃承建的工程价款优先于银行的抵押权受偿的权利”。现甲方欠付乙方工程价款6000万元，甲方全部未清偿丙、银行的到期债务。案涉工程拍卖所得1亿元。
乙方出具的放弃承诺属于相对放弃，法律效果是：①对外关系上：乙、丙、银行的顺位不变。对于拍卖案涉工程的1亿元价款，乙作为第一顺位应得6000万元；丙作为第二顺位应得3000万元；银行作为第三顺位应得1000万元。②乙、银行对内关系上：乙、银行处于同一顺位，将对外关系中乙、银行应分得的数额合并计算，并按照各自的债权比例获得清偿，即乙最终分得（6000+1000）×6/10=4200万元，银行最终分得（6000+1000）×4/10=2800万元。
在建设工程领域较少适用相对放弃的方式，一方面承包人作出放弃承诺更多出于发包人或银行等权利主体的要求，要求承包人放弃的目的是为保障发包人的债权人最大程度的收回借款，而相对放弃的方式与其他方式相比，发包人的债权存在无法获得足额清偿的可能；另一方面，相对放弃的约定方式相较其他方式而言，需要约定明确，否则难以按照相对放弃所产生的效力进行认定。在《建设工程司法解释（二）》出台后，第23条规定了承包人放弃工程价款优先受偿权不得损害工人利益。在此背景下，相对放弃的法律效果具有独立的存在价值，选择相对放弃的方式，保障承包人能够获得一定比例的清偿，在一定程度上能够降低该放弃承诺因损害工人利益而被认定无效的风险。据此，相对放弃在工程价款优先受偿权领域亦有其独立存在的空间和价值，当事人可根据债权比例，选择适当的放弃方式，更有利于利益最大化，防范相应的风险。
2.顺位的让与
顺位的让与是指先顺位的权利人将自己的顺位让与给同一标的物的“某一特定”权利人，按照原顺位可分配数额之和，优先满足被让与人后，剩余部分归让与者[12]。
设例释之：
甲方（发包人）将工程发包给乙方（承包人）。甲方将案涉全部工程依次抵押给抵押给丙担保3000万元债务，抵押给银行担保4000万债务。乙方向银行出具《承诺书》载明“乙方自愿将案涉工程价款优先受偿权的第一顺位让与给银行”。现甲方欠付乙方工程价款6000万元，甲方全部未清偿丙、银行的到期债务。案涉工程拍卖所得1亿元。
产生如下法律效果：①对外关系上：乙可分得6000万元，丙可分得3000万元，银行可分得1000万元。②乙、银行对内关系上：将对外关系中乙、银行应分得的数额合并计算，银行先于乙受偿，剩余部分归乙，双方分配数额为7000万元，银行最终分得4000万元，乙分得3000万元。
三、实践中具体应用
按照上述放弃行为的类型划分，针对司法实践中放弃建设工程价款优先受偿权的情形，可按两步解决其争议：首先对其放弃行为出具的《承诺函》等书面文件进行文义上的解读，对应到具体的放弃行为类型，其次按放弃行为类型确定其法律效果。
（一）具有对外效力的放弃行为的案例
在（2016）最高法民终532号建设工程施工合同纠纷一案中，一审法院查明“嘉合公司（发包人）作为借款人与委托人北京天地方中资产管理有限公司、受托行吉林银行大连分行三方签订《委托贷款合同》一份，委托贷款金额为人民币2亿元，支付对象为安泰公司，承包人安泰公司向吉林银行大连分行、北京天地方中资产管理有限公司、嘉合公司出具的书面《承诺函》载明：1.无论借款人现在及以后是否欠付我公司上述项目在建工程的工程款，我公司自愿放弃上述《抵押合同》中约定的在建工程的优先受偿权。2.承诺期限自本承诺书签订之日起至借款人履行完毕《贷款合同》项下贷款期限和展期期限内的全部义务之日止。3.承诺书一经签发不可撤销。”
一审法院认为“安泰公司放弃了在建工程优先受偿权，该承诺有自本承诺书签订之日起至借款人履行完毕《贷款合同》项下贷款期限和展期期限内的全部义务之日止的限制，但安泰公司、嘉合公司均未提供证据证明《贷款合同》项下义务履行完毕。”二审法院认为“安泰公司已经明确放弃了涉案工程的优先受偿权，其优先受偿权已不复存在，也就不存在是否能够对抗其他债权的问题。”再审法院认为“《承诺书》约定放弃优先受偿权的期限是借款人履行完《贷款合同》中的全部义务。依据（2015）民二终字第420号民事判决中关于吉林银行大连分行与嘉合公司金融借款合同纠纷案查明的事实看，可以认定嘉合公司截止2016年6月20日判决作出之日还没有归还贷款，故《承诺书》承诺的期限在本案诉讼期间仍然有效。”
依照《建设工程司法解释（二）》第二十三条规定，承包人作出放弃行为可以同时对放弃的范围、条件或时间进行限制，如前所述，抛弃工程价款优先受偿权产生权利消灭的法律效果，该法律效果具有确定性，不会因限定时间的经过或附条件解除而使承包人重新享有建设工程价款优先受偿权。抛弃建设工程价款优先受偿权可以限定放弃的工程范围，也可以对放弃行为附生效条件，但承包人若对放弃建设工程价款优先受偿权有时间或附条件解除的限定，则不能将此种放弃行为解释为抛弃工程价款优先受偿权。在本案中，法院对于承包人作出的放弃工程价款优先受偿权产生的效力有不同的理解，二审法院认为《承诺书》是对工程价款优先受偿权的抛弃，一审法院、再审法院认为是对优先受偿权顺位利益的绝对放弃，且该放弃行为具有条件上的限制。从《承诺书》的第1项从文义上来理解，承包人作出自愿放弃工程价款优先受偿权，并且该意思表示没有任何限定词，单从第1项上来看，承包人作出的意思表示为抛弃工程价款优先受偿权，产生工程价款优先受偿权消灭的效果，工程价款成为普通债权。但《承诺书》第2项明确对放弃行为的效力进行了条件限定，即若在《贷款合同》项下义务履行完毕后，承包人仍可主张优先受偿权。由此可知承包人并无抛弃优先受偿权的意思，其仅在约定的条件未成就前放弃建设工程价款优先受偿权。结合《承诺书》整体内容对其意思表示进行解读，据此可理解为在《贷款合同》履行完毕前，放弃工程价款优先受偿权的顺位利益，且该放弃行为的意思表示中并没有将放弃的效果针对特定主体产生，该放弃行为属于对顺位利益的绝对放弃。
（二）具有对内效力的放弃行为：顺位让与
在（2013）通中民初字第0046号建设工程施工合同纠纷一案中，承包人向银行出具《承诺函》载明“在发包人不能按约定履行偿还贵行4000万元贷款及其利息的情况下，放弃该项目在本次贵行确认的贷款及利息范围内的优先受偿权”。法院认为承包人出具的《承诺函》“并非绝对的放弃优先受偿权，其出具的承诺函具有相对性，有特定的对象、特定的前提，该承诺函的效力仅及于银行的4000万元贷款本息”。在本案中，承包人出具的《承诺函》从字面含义上来看，该承诺函在前半句限定了放弃行为的条件，在后半句明确了该放弃行为针对的主体，该放弃行为属于为特定权利人利益而作出的顺位让与，仅对银行具有效力。
综上所述，产生抛弃工程价款优先受偿权效力的表述通常为“承包人放弃……优先受偿权”，产生工程价款优先受偿权的绝对放弃效力的表述通常为“承包人放弃工程价款优先受偿权优先受偿权的顺位利益”，在对放弃行为具有时间或解除条件的限定时，不应将其解释为抛弃工程价款优先受偿权。
产生工程价款优先受偿权顺位让与的表述通常为“承包人放弃先于……受偿的权利”，产生工程价款优先受偿权相对放弃的表述通常为“承包人相对放弃先于……受偿的权利”。如果承包人的放弃行为在合同或单方声明中，经解释仍然模糊不清，则应当作出不利于优先权人的解释[13]。据此，在对放弃行为进行解释时，无法明确得出承包人为特定主体利益而放弃顺位利益的，一般宜解释为对顺位利益的绝对放弃。
四、结语
本文试图合理参照抵押权顺位规则，通过对放弃优先权行为的类型化，将其区分为具有对外效力的放弃行为与仅有对内效力的放弃行为，并具体划分为抛弃权利、相对放弃、绝对放弃和顺位让与四种模式，并对每种模式的法律效力加以阐述。该种类型化的区分方式对于满足司法实践的需要，与保护当事人的真实意思表示具有一定的作用。规则的完善需要经过不断的论证、思考，并需经司法实践的长期打磨，期待与各位读者深入探讨。
注释：
[1]梁慧星：《〈合同法〉第286条的权利性质及适用》，载《人民法院报》2000年12月1日。
[2]最高人民法院民一庭：《最高人民法院建设工程施工合同司法解释（二）理解与适用》，人民法院出版社2019版，第357页。
[3]参照孙新强：《我国法律移植中的败笔——优先权》，载《中国法学》，2011年第1期。
[4]申卫星：《信心与思路：我国设立优先权制度的立法建议》，载《法学研究》2005年第2期。
[5]参照谢在全：《民法物权论（下）》，国立台湾大学图书馆修订第六版，第121页。
[6]同注2，第471页。
[7]参照姜福东：《扩张解释与限缩解释的反思》，载《浙江社会科学》，2010年7月刊。
[8]崔建远：《物权编如何设计抵押权顺位规则》，载《法学杂志》，2017年第10期
[9]同注5，226页。
[10]参照：司伟、肖峰：《担保法实务札记担保纠纷裁判思路精解》，第419页。
[11]参照王泽鉴：《民法物权》，北京大学出版社2019年4月版，第378页。
[12]参照王泽鉴：《民法物权》，北京大学出版社2019年4月版，第377页。
[13]同注2，468页。
“巡回观旨”栏目由张小健律师主持。如您对“巡回观旨”栏目有任何想法、意见、建议，欢迎点击文末留言。
查看往期文章，请点击以下链接：